¿Traición a la patria o denuncia calumniosa?

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Todo apunta a que será desestimada la denuncia presentada por el ministro de Defensa, Jakke Valakivi Álvarez, por el supuesto delito de revelación de secretos nacionales contra la periodista Rosana Cueva y el equipo del programa periodístico Panorama.

Lo revelado a través de un reportaje en el mencionado programa no califica en el tipo penal invocado ni en ningún otro; por el contrario, presenta indicios de corrupción en el uso del presupuesto para las labores de inteligencia en el Vraem.

El delito de revelación de secretos nacionales se desarrolla en el artículo 330 del Código Penal. Literalmente, esta norma señala lo siguiente: “el que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardar, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de quince años”.

Con lo conocido hasta el momento y la documentación exhibida puede afirmarse que el mencionado reportaje de Panorama ni por asomo configura delito. Es más, la denuncia constituye una violación a la libertad de prensa, pues dicho reportaje solo constituyó el ejercicio normal de un derecho fundamental protegido por la Constitución y cuyo titular no es solo el periodismo, sino la ciudadanía en pleno.

En definitiva, lo revelado por la periodista no calza en el tipo penal de “revelación de secreto nacional”, salvo que quiera sostenerse el inconsistente argumento de que la exhibición de gastos en restaurantes califiquen “de planes estratégicos” o algo parecido.

A propósito de argumentos inconsistentes, para “sustentar” la denuncia se ha alegado que los documentos presentados tenían la calificación de “secretos”. El hecho de que un documento lleve el sello de “secreto” no le da esa naturaleza, y menos aun quiebra el principio de que los actos y documentos del Estado, por regla, son públicos. Colocar un sello de reservado o secreto puede ser solo un recurso para atajar la necesaria transparencia que se debe dar en el Estado y, en esta línea, no puede limitarse el ejercicio periodístico. En todo caso, su verdadera naturaleza debe probarse.

Por último, no es cierto -como han dicho algunos- que tal denuncia se trate simplemente de una exageración, pues de acuerdo al artículo 402 del Código Penal, quien denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, será reprimido con tres años de prisión. Este delito se llama denuncia calumniosa. Me pregunto si un ministro de Defensa puede desconocer cuándo estamos o no frente a un delito como el denunciado.

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El caso de César Acuña: ética y política

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¿Por qué se firmó un pacto ético electoral y cuáles son las reales competencias del Tribunal de Honor? La respuesta a estas preguntas puede servir para determinar si dicha institución se extralimitó en sus funciones en el caso de César Acuña.

Los pactos éticos no son nuevos en nuestro país; tienen ya casi diez años. En este tiempo, en todos los procesos electorales se han suscrito acuerdos en los que se ha incluido un tribunal de honor. La idea es generar en el país buenas prácticas políticas y electorales, a través de la promoción y respeto de valores y principios democráticos.

Si bien estos pactos son promovidos por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), las agrupaciones políticas y candidatos que participan en la contienda electoral los suscriben libremente y se someten de modo voluntario al fuero ético del Tribunal de Honor, cuya función es que se respete el pacto ético y, en esta línea, vele por la rectitud del proceso electoral examinando las conductas que los postulantes desarrollan en él.

En propiedad, este tribunal no es un órgano jurisdiccional. Por consiguiente, sus resoluciones “no tienen efectos vinculantes ni produce efectos jurídicos inmediatos”. Sin embargo, sus resoluciones tienen implicancias morales y están enderezadas a restaurar el respeto de los valores éticos como estándares obligatorios que deben cumplir quienes aspiran a convertirse en autoridad pública.

¿Puede este tribunal declarar la falta de idoneidad ética de un candidato? Definitivamente, sí. Es una declaración dura, pero está en sus competencias. Tal facultad se encuentra recogida en el compromiso 13 del pacto, que obliga a las agrupaciones a presentar postulantes idóneos. En esta obligación sucede lo mismo que en cualquiera de las otras 12. Así, si un candidato miente y se comprueba esta conducta, el tribunal puede declarar que ha violado el principio de veracidad (compromiso 1). 

En el caso de Acuña, son públicas las acusaciones que se le hace sobre un supuesto delito de plagio e infracción administrativa a los derechos de autor. Dilucidar estas imputaciones no es competencia del tribunal; es una tarea del Ministerio Público, del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y del Poder Judicial.

Es más, el tribunal tampoco hubiese sido competente para abocarse a los hechos que originan estas acusaciones, pues todos sucedieron varios años antes del proceso electoral. Sin embargo, fue el propio candidato y sus colaboradores quienes habilitaron la competencia del tribunal al publicar en enero de este año, en la red social Scribd, los cuestionados trabajos académicos, con lo cual convirtió estos hechos en actuales, lo que lo sitúa en el presente proceso electoral, con lo cual el tribunal adquirió competencia.

Realizada la investigación, el tribunal constató que el trabajo académico publicado en Scribd contiene párrafos, páginas íntegras y un artículo completo de terceros sin que se haga la más mínima referencia a ellos. Pero el caso del profesor Otoniel Alvarado, que se acumuló en la investigación, es aun más grave, pues se trata de una obra que compila artículos de este autor y que en esencia no se han modificado en su edición como libro.

En la diligencia del tribunal, en la que participó el candidato Acuña, este reconoció la autoría de la obra al profesor Alvarado, pero no explicó de qué modo y en qué medida introdujo algún aporte a la obra para autocalificarse como coautor. Peor aun, el tribunal constató que en esta diligencia el candidato faltó a la verdad al afirmar que el prólogo de la obra fue escrito por el padre Ricardo Morales para ponderar los aportes que él hizo a la obra como coautor.

Frente a estos hechos, el tribunal consideró que estas conductas son, desde el punto de vista académico, actos deshonestos y constituyen una trasgresión al compromiso referido al uso responsable y respetuoso de las redes sociales. Pero lo que hace que el tribunal se decida por aplicar la sanción más severa (el compromiso 13) es que Acuña no solo ha desarrollado un comportamiento que quebrantó principios básicos de veracidad en estos hechos, sino que no tuvo reparo en faltar a la verdad frente al tribunal, lo que lo convierte, en opinión de nuestro colegiado, como un postulante éticamente no idóneo. Fue eso lo que resolvió el tribunal en este caso en cumplimiento estricto de sus atribuciones y competencias.

Publicado el 29 de febrero de 2016 en el diario El Comercio, pág. A25 con el título “Pacto Ético Electoral” 

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No es inconstitucional liberalizar fondos de pensiones de AFP

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A menudo las palabras no son inocentes; delatan a las personas y develan sus intenciones. En el debate sobre el Sistema Privado de Pensiones (SPP), quienes se resisten a todo cambio han comenzado a ser desnudados por sus propias palabras.

Recientemente, hemos escuchado al señor Luis Valdivieso, presidente de la Asociación de las AFP, decir: “El sistema previsional es mejorable, pero siendo estos temas muy técnicos nos preocupa que sean tratados con afán electoral”.

Para el señor Valdivieso no es oportuno debatir cambios en el sistema previsional, porque estamos en elecciones. Lo que nos quiere decir es que los peruanos no debemos discutir temas de importancia en un contexto electoral. Ciertamente se trata de una visión elitista, excluyente e insostenible. En realidad son declaraciones interesadas, pues hace tres años cuando se debatía la reforma previsional en el Congreso, las AFP también se resistieron a participar en la discusión. Por lo visto, nunca será oportuno tratar estos temas para las AFP y el señor Valdivieso.

Decirnos además que el asunto es “muy técnico”, es afirmar que es un tema de inalcanzable comprensión para los directamente interesados, y que solo debe ser tratado por unos cuantos economistas o abogados contratados por las AFP. En pocas palabras, vedar la participación de los aportantes en el debate, tal como ha sido hasta ahora.

Pero ahí no se detienen los defensores de las AFP. El ex superintendente de la SBS, Daniel Schydlowsky, días antes de renunciar, sostuvo que el proyecto presentado en el Congreso para que los trabajadores puedan disponer del 95.5% de su fondo “podría ser inconstitucional”.

A quienes piensan igual que el señor Schydlowsky, quisiera decirles lo que realmente es inconstitucional. Pero primero debo recordarles que la Constitución ha establecido que el derecho a la pensión y la seguridad social son derechos fundamentales y el Tribunal Constitucional ha precisado que tales derechos son plenamente exigibles.

Más aún, el TC ha sostenido que los derechos previsionales son una garantía institucional, lo cual impone al Estado el deber de optimizar esfuerzos para lograr que todas las personas gocen plenamente de este derecho, en la medida que toda garantía institucional está destinada a brindar una especial protección de los derechos fundamentales.

De este modo, lo que es contrario al espíritu y contenido de la Constitución es la manera como está diseñado el SPP. Lo es porque se trata de un sistema de aporte cautivo con más del 93% del mercado en manos de solo tres empresas, lo cual impide la libre competencia y, por tanto, trasgrede el art. 61 de nuestra Constitución. Más grave aún, violenta el artículo 65 de nuestra Carta, que impone al Estado la obligación de proteger a los consumidores, pues el SPP es un sistema que garantiza las ganancias de las AFP, por medio del cobro de comisiones adelantadas basadas en nuestro sueldo y no en el fondo que administran; de modo tal que se ha creado un negocio de ganancia segura para las AFP en claro perjuicio de los consumidores.

Pero aún restan agravios a la Constitución que denunciar. El sistema es contrario al derecho de propiedad, pues no solo no permite la disposición del fondo sino que incluso después de la muerte del aportante, el fondo continúa retenido en manos de la AFP y solo se entregue en partes a los deudos, violando claramente el derecho de herencia.

En suma, lo realmente inconstitucional es que el Estado haya permanecido de brazos cruzados por más de veinte años y la SBS, que supuestamente debió ocuparse de proteger los derechos de los consumidores, haya estado ocupada en velar por los intereses de las AFP, olvidándose de más de 6 millones de personas que aportan al sistema.

Liberalizar el fondo no es inconstitucional, no en el sentido que lo planteamos nosotros. Esto es, que los aportantes (léase, consumidores) tengan derecho a elegir y que no exista el aporte cautivo en manos de tres AFP. Esto implica que ingresen otros actores a competir en el mercado, del mismo modo que es libre el mercado de la CTS en el cual los bancos y demás entidades financieras se esfuerzan por pagar más intereses para atraer el dinero de los trabajadores.

Lo que los consumidores necesitan es un sistema en el que las administradoras de fondos compitan por el aporte, de modo que se reduzcan las comisiones, los seguros, primas e incluso se ofrezca beneficios colaterales. Asimismo, el cobro de la comisión se debe calcular del fondo y no del sueldo, pues las AFP no administran nuestro sueldo y por tanto no hay razón para que el cálculo se haga sobre la base de este. Del mismo modo, a la muerte del aportante debería entregarse el 100% del fondo a los deudos y no en partes como es ahora. En suma que se ponga fin a este sistema groseramente abusivo y claramente incoherente con los valores que defiende la Constitución.

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El sistema de las AFP contraviene los derechos constitucionales del consumidor

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Nuevamente se ha encendido el debate sobre el Sistema Privado de Pensiones, y cada vez se hace más evidente que el modelo está plagado de debilidades y contradicciones. Pero lo más importante: es contrario al sentido y contenido de la Constitución. Por lo pronto, todo el mundo parece olvidar que el contrato de aseguramiento privado de pensiones es un contrato de consumo, donde la AFP es el proveedor y el aportante el consumidor o usuario.

Este “dato” no es en modo alguno baladí, por el contrario resulta de la mayor importancia para entender las cosas. Esto quiere decir que jurídicamente hablando la relación entre aportante y AFP se rige por el artículo 65 de la Constitución y puntualmente por el Código de Consumo y las normas especiales sobre la materia. De este modo, las normas del Sistema Privado dePensiones no pueden contravenir las reglas que protegen a los consumidores, y el Estado no puede renunciar a regular las AFP bajo los parámetros del Código, pues esta es una norma de desarrollo constitucional.

La visión jurídica que tengamos del derecho a la pensión determinará el marco de acción del Estado con relación a los derechos de los aportantes. El punto es que en nuestro ordenamiento legal, en materia económica, por encima de cualquier consideración está el consumidor; es decir, la persona que contrata con la entidad financiera llamada AFP. Por ello, no se entiende cómo es que hemos permitido que el Sistema Privado de Pensiones se convierta en un oligopolio, donde tres AFP controlan el 91 % del mercado, dos de las cuales manejan el 60 %, situación que hace inviable una real competencia, lo cual perjudica directamente a los consumidores.

Tampoco se entiende cómo hemos tolerado que durante más de veinte años las comisiones, por administrar nuestro dinero, se hayan cobrado en relación a nuestro sueldo y no sobre el fondo que se administra. Lo que, a su vez, ha permitido que en todo este tiempo la rentabilidad de las empresas administradoras de fondos haya sido casi cuatro veces más que la rentabilidad del fondo.

Aún más, resta todavía preguntarnos ¿cómo hemos consentido que más del 35 % de cada sol que aportamos se vaya en primas, seguros y comisiones? En otras palabras, cómo así se ha creado un sistema en el que de entrada los aportantes ya estamos perdiendo.

Peor aún, como si nada de lo dicho fuera suficiente, la SBS que supuestamente también regula las AFP, ha publicado un proyecto de resolución que actualiza la tabla de mortalidad. Esta tabla se usa para calcular las pensiones de los jubilados. Resulta que ahora el promedio de vida, según la SBS, en nuestro país sería de 87 años para los hombres y 90 para las mujeres, cifras verdaderamente de fantasía, que solo sirven para reducir las pensiones, pues al calcularse en más años estas se rebajarán.

En suma, tenemos un sistema de ahorro forzoso, oligopólico, de nula competencia y ganancia garantizada para las AFP. Se trata de un sistema diseñado a la medida de los intereses de estas empresas y claramente en contra del artículo 65 de la Constitución.

¿Qué hacer? Primero, ir directamente al tema de fondo: liberalizar el aporte. No digo eliminar el sistema, sino sencillamente que los aportes dejen de estar cautivos en manos de las AFP. En otros términos, que las demás entidades financieras administren fondos de pensiones y que compitan por los aportes, de modo que aquel que garantice una mejor pensión, cobre menos comisiones, menos primas y menos seguros, y dé beneficios colaterales, sea la entidad que capte la mayor cantidad de aportes. Esto no es ciencia ficción, solo efectivo derecho de los consumidores a elegir.

Pero los aportes no son lo único que hay que liberar; sino también hay que liberar el fondo, esto quiere decir que cuando me jubile pueda disponer inmediatamente, cuando menos, del 50 % de este; y si fallezco mis deudos puedan disponer del 100 %, no como ahora que el fondo es entregado de forma progresiva a estos.

De estas innumerables objeciones hay una realidad que emerge con toda claridad, el Sistema Privado de Pensiones ofrece una caricatura tragicómica de lo que deben ser los derechos de los pensionistas (léase, consumidores). Las próximas elecciones son una oportunidad que no debemos dejar pasar para que comience a diseñarse un sistema privado de pensiones pensado en los intereses de los consumidores, como manda la Constitución y el propio Código de Consumidor.

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Para que la ‘Ley Stalker’ sea constitucional

Un viejo pero siempre intenso debate se ha reavivado en nuestro medio: la disputa entre el derecho a la privacidad y el derecho a la seguridad que todos tenemos. Esta vez el debate ha sido encendido a propósito del Decreto Legislativo N° 1182, rápidamente bautizada como “Ley Stalker”.

 

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En resumen, la norma permite a la policía acceder a la localización de los equipos móviles de personas que pueden haber cometido un delito o estén en curso de cometerlo. Para ello, la autoridad podrá requerir a las empresas operadoras de telecomunicaciones, sin necesidad de una orden judicial,  los datos que permitan tal ubicación.

A propósito de esta norma conviene recordar que la Constitución permite que una persona sea detenida sin mandato judicial en caso de flagrante delito (art. 2 inc 24 lit f). Nada menos que un derecho tan importante como la libertad personal puede limitarse en dicha circunstancia. Pero no es el único caso, también permite que otro derecho fundamental, como la inviolabilidad de domicilio, sea afectado nuevamente en caso de flagrancia. ¿Por qué la Constitución admite que estos derechos puedan ser limitados? Y, por el contrario, pareciera negar esta posibilidad en el derecho a la privacidad y el secreto de las comunicaciones, pues su restricción exige que haya un mandato judicial (art. 2 inc. 10)

A estas alturas del debate creo que ya nadie discute que el derecho a la privacidad no se limita al contenido de las comunicaciones sino que puede extenderse a las operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido y cualquier otro elemento del proceso comunicativo mismo, como el destino de las llamadas, el origen de estas, la identidad de los interlocutores, la frecuencia, hora, duración y la ubicación desde dónde se hacen.

Por lo tanto, la protección de la privacidad no se garantiza eliminando la posibilidad de que personas ajenas conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas, sino de toda aquella información vinculada. En nuestros días, el desarrollo de las nuevas tecnologías y la posibilidad que se tiene de afectar la privacidad hace cada vez más vulnerable estos derechos y obliga, por lo tanto, a extender sus alcances de protección.

Sin embargo, como hemos visto y como lo ha repetido en numerosas sentencias el Tribunal Constitucional y la propia Corte IDH, los derechos fundamentales no son absolutos.

Pero, ¿por qué el constituyente no previó la posibilidad de que se limite el derecho a la privacidad y la inviolabilidad de las comunicaciones en caso de la comisión flagrante de un delito? La razón es simple: ni el más zahorí legislador podía avizorar el avance de la tecnología. Dos décadas atrás no se conocían el GPS ni ninguna de las herramientas tecnológicas que hoy son comunes y aplicables a tareas tan simples como solicitar un servicio de taxi.

No es que el legislador haya vedado la posibilidad de limitar el derecho a la privacidad o el secreto de las comunicaciones por flagrancia delictiva. Lo que sucede es que, 23 años atrás, no podía colocarse en todos los supuestos que permite la tecnología que hoy tenemos.

Si el constituyente sí posibilitó expresamente la limitación de derechos tan importantes como la libertad de tránsito y la inviolabilidad de domicilio, es porque el estado de la ciencia y la técnica solo le permitió ubicarse en situaciones de conflictos de derechos propias de su tiempo; y se decantó por la restricción de estos derechos sin la necesidad de un mandato judicial. El derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad le parecieron más urgentes. No tuvo esa posibilidad tratándose de la localización y geolocalización de los móviles y su relación con la privacidad.

Sin duda, la norma tiene deficiencias, incluso algunas muy serias que es necesario perfeccionar. Pero es indispensable que la norma sobreviva. Y, en tal sentido, no es imposible que la unidad especializada de la Policía cuente con el concurso de un fiscal y un juez ad hoc que la habilite para, que en tiempo real, requiera los datos que permitan la localización o geolocalización de los dispositivos móviles sospechosos.

En situaciones de conflicto de derechos, en problemas jurídicos difíciles, los abogados y los jueces no podemos ser esclavos de la letra de la ley, porque como ha expuesto Owen Fiss, el Derecho es una expresión de la razón pública.

Una nota final: en este artículo no nos estamos pronunciando sobre  un aspecto del Decreto Legislativo N° 1182 que es altamente cuestionable: el almacenamiento por tres años de datos derivados de las telecomunicaciones. Este es un asunto que debería corregirse pues, como ha sido ya establecido por diversos pronunciamientos de cortes internacionales, este tipo de regulaciones afecta directamente la privacidad de las personas y, en cualquier caso, debería ser regulado y supervisado por la Dirección General de Protección de Datos Personales del Minjus.

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Libertad de expresión de los procuradores públicos

Para los funcionarios públicos, la libertad de expresión no solo es un derecho sino también un deber, pues prima la garantía de la ciudadanía de ser informada y el principio de máxima divulgación.

Julia Príncipe, la procuradora de lavado de activos,lleva en esta función más de doce años y ha tenido a su cargo casos de gran relevancia como Ecoteva, Orellana, Manuel Burga, entre otros. En todo este tiempo nunca se le había limitado su derecho de expresarse libremente sobre los avances de sus investigaciones… hasta que declaró sobre el caso de presunto delito de lavado de activos de Nadine Heredia.

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Según se ha informado en los medios, la procuradora ha sido requerida por el Consejo de Defensa Jurídica del Estado para que explique sus declaraciones a un programa de televisión y a una radio sobre el caso de la primera dama. El citado requerimiento se ampara en una norma del 2008 (el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado), el cualestablece que constituye inconducta funcional “realizar declaraciones a los medios sin autorización del Consejo”.

En una situación legal como esta lo primero que hay que considerar es que está fuera de toda discusión el derecho que tiene el Estado de regular en determinados casos el ejercicio de la libertad de expresión de sus funcionarios, en la medida en que la reserva puede llegar a ser una de las más importantes obligaciones del funcionario público. Sin embargo, esta atribución del Estado en modo alguno puede anular la garantía de libertad de expresión de los funcionarios públicos y el derecho que tiene la ciudadanía a ser informada.

Para resolver el conflicto entre el deber de reserva y la libertad de expresión del funcionario público, el Derecho Comparado suele utilizar el llamado pickering test surgido del caso Pickering vs.Board of Education, referido a un profesor de escuela que se pronunció sobre las autoridades educativas en el Estado de Illinois. Sobre el particular, la Suprema Corte de los EE. UU.señaló que, en principio, el funcionario público es un ciudadano más y no pierde su derecho a expresarse libremente.

El mencionado test consta de dos partes: primero deberá identificarse si las declaraciones del funcionario tratan sobre una materia de interés público; y, segundo, comprobado el interés público, se procede a realizar un balance entre la libertad de expresión y el deber de reserva del funcionario.

Conviene acotar que la Corte IDH ha establecido de modo categórico que uno de los principios rectores del derecho de acceso a la información es el principio de máxima divulgación, el cual conforme a nuestro Tribunal Constitucional establece que “la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción” (STC Nº 02579-2003-HD/TC).

Dicho esto cabe preguntar, ¿qué validez puede tener el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado cuando prohíbe a los procuradores declarar libremente sobre el avance de sus investigaciones?

Si la regla general en temas de interés público es la transparencia, si la libertad de expresión no solo es un derecho individual sino una garantía institucional –esto es, una garantía de todo el modelo democrático constitucional– y, por lo tanto, un derecho de toda la ciudadanía, cómo una norma genérica como la citada podría en la práctica cancelar estos derechos e imponer una suerte de censura previa.

Si la reserva es la excepción en asuntos públicos, la norma debería establecer puntualmente cuáles son los casos en los que está restringida la libertad de expresión de los funcionarios públicos y el derecho a saber de la ciudadanía se restringe.

Para que la libertad de expresión sea un deber y un derecho debe cumplirse también el principio de máxima divulgación. Para ello, la norma que regula las declaraciones de los funcionarios tiene que ser restrictiva y no expansiva de esta limitación, como lo es actualmente el Reglamento de la Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado que urgentemente debe cambiar.

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Eliminemos la inmunidad parlamentaria

Una ola de levantamientos de inmunidad parlamentaria se ha desatado en nuestro país. El más reciente caso ha sido del congresista Yovera quien fue desaforado por haber sido sentenciado por el delito de falsedad. No es el primero ni será el último, tampoco el más escandaloso de los casos. El caso del parlamentario Heriberto Benítez, acusado de formar parte de una red de corrupción en la Región Ancash, es solo el más grave de una larga lista de congresistas reclamados por la justicia para ser procesados.

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Lo cierto es que la mayoría de congresistas perseguidos por la justicia consiguen escamotearla gracias a la inmunidad parlamentaria. Esto desde luego genera la indignación pública, pues a ojos de los electores se presentan como ciudadanos privilegiados con un estatus especial frente a la justicia.

La historia de la inmunidad parlamentaria comienza en nuestro país a inicios del siglo XIX con nuestras primeras Constituciones, y a semejanza de lo que sucedía en los países de donde se importó, la figura tenía propósitos nobles. Se trataba de preservar la integridad del Parlamento y la voluntad popular, evitando que los congresistas sean perseguidos mediante procesos judiciales que los sustrajeran malhadadamente de su fuero y funciones.

Sin embargo, en nuestros días la figura claramente se ha pervertido y está lejos de cumplir sus originales fines, al extremo de haberse convertido en un blindaje para gente inescrupulosa que vive al margen de la ley y que ingresa a la política con el propósito de valerse de esta figura.

Probablemente el caso más dramático se dio en Colombia donde nada menos que Pablo Escobar, debido a la inmunidad parlamentaria, consiguió por un tiempo escapar del brazo de la ley. Si bien en nuestro medio no hemos llegado aún a este nivel de degradación, son evidentes las señales de descomposición de este privilegio parlamentario.

Sin duda hay un conjunto de reformas urgentes que tienen que hacerse en el Congreso, pero es claro que este Parlamento no tiene ni la capacidad ni convicción para hacerlo. Con todo, creo que aún queda una pequeña pero clara posibilidad que cuando menos en un aspecto los congresistas salientes nos dejen un Congreso mejor: la eliminación o restricción de la inmunidad parlamentaria.

Desde luego no se trata de desproteger a los congresistas y menos de debilitar al Legislativo, que ya bastante lo está. En este punto hay que recordar que los congresistas gozan de la llamada “inviolabilidad”, que los hace irresponsables ante toda autoridad incluso frente al órgano jurisdiccional por las opiniones y votos que emitan en el ejercicio de sus funciones. Este privilegio puede conjugarse con un procedimiento y fuero especial de juzgamiento que evite la utilización política de la justicia en contra de los parlamentarios.

De este modo, el Congreso podría comenzar a mejorar su imagen y dejar de verse como una institución que empoza todos los males que la ciudadanía detesta.

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Eliminación de los descuentos de gratificaciones no es inconstitucional

Finalmente el Congreso promulgó la Ley que libera a las gratificaciones del pago de contribuciones, sin embargo el Ejecutivo ha afirmado que la norma contraviene la Constitución y ha anunciado que presentará una acción de inconstitucionalidad. El argumento que se ha esgrimido para sostener esta afirmación es que los congresistas no tienen iniciativa de gasto, según reza el artículo 70 de nuestra Constitución. En otras palabras, de acuerdo a los representantes del gobierno, dicha norma encubriría una iniciativa de gasto de los legisladores. Esta afirmación no tiene fundamento constitucional.

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No lo tiene porque el artículo constitucional que se menciona se refiere a que en la elaboración de la Ley de Presupuesto, o en cualquier otra norma, los parlamentarios no pueden generar un egreso al Presupuesto de la República. El hecho es que la norma de eliminación de descuento a las gratificaciones definitivamente no genera egresos en el Presupuesto, y además los ingresos por contribuciones de ESSALUD no forman parte del presupuesto.

El Ministro de Economía ha alegado además que ninguna exoneración de tributos puede exceder de tres años. En definitiva este no puede ser un argumento de inconstitucionalidad, pues tal prohibición se encuentra recogida en el Código Tributario, que tiene rango legal y no constitucional; por lo tanto, se puede cambiar por una norma de igual jerarquía como el dispositivo promulgado por el Congreso.

Además de inconsistentes las alegaciones hechas por el Ejecutivo son incoherentes, pues fue el propio Ejecutivo el que planteó esta iniciativa, con la diferencia de que su propuesta de exoneración era temporal. Curiosa manera de interpretar la Constitución. ¿Acaso cuando la propuesta de exoneración es temporal no es inconstitucional? ¿Acaso el carácter transitorio de la norma la salvaba del defecto de inconstitucionalidad? Desde una recta interpretación no hay manera de sostener que la norma es inconstitucional. Tal vez pueda cuestionarse que con esta exoneración ESSALUD va a tener problemas financieros y se hará más difícil que cumpla sus funciones, pero esto nada tiene que ver con la supuesta inconstitucionalidad de la norma.

Según las cifras y datos que se han dado en este debate, el problema de ESSALUD parece ser de gestión. En los últimos años ha casi duplicado su presupuesto, llegando actualmente a 9,500 millones de soles. Igual de espectacular es el monto del gasto corriente (60 % del presupuesto) y el incremento del número de trabajadores llegando en la actualidad a más de 50 mil, de los cuales apenas el 10% son médicos. Sin duda una mega institución como esta debería estar en manos de profesionales especializados en gerencia de servicios médicos, que estén obligados a presentar informes anuales y estándares de gestión.

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Crimen y protesta social

Nuestro sistema democrático está lleno de paradojas, suele ignorar a quienes debe prestar mayor atención. Sin embargo, garantiza derechos a quienes tienen el poder político o económico para ejercerlos. De este modo, el sistema coloca en un callejón sin salida a quienes no tienen poder para hacer respetar sus derechos, empujándolos a adoptar medidas extremas como la toma de carreteras para hacerse visibles a ojos del Estado.

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Esta problemática no es privativa del Perú, al punto que en el Derecho comparado se ha desarrollado la “doctrina del foro público” creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los EE UU y que justifica la toma de espacios públicos para hacerse oír por el Estado, pero siempre que se haga de manera pacífica y temporal.

En nuestro sistema constitucional se reconoce el derecho a la protesta social, e incluso la citada doctrina podría llegar a tener un cierto asidero legal en nuestro ordenamiento. No obstante, los acontecimientos en Islay están lejos de ser una expresión legal de este derecho. Los manifestantes no solo han tomado las carreteras, también han sembrado el desorden y han cometido graves delitos. En estas seudoprotestas se han utilizado armas letales como huaracas, hondas, fierros, con las que se ha dado muerte a un policía.

La condición fundamental para que la protesta social tenga protección constitucional es la proscripción de la violencia. En el preciso instante en que una movilización se torna violenta deja de ser legal y se convierte en delictuosa. Los medios usados para la protesta así como sus fines tienen que ser necesariamente lícitos.

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En el Estado de Derecho el monopolio de la fuerza está en manos del Estado y está proscrito el uso arbitrario de la fuerza; quien apela a la violencia como medio para exigir un derecho está fuera de la ley. El ataque a la policía, a la integridad de los ciudadanos, a la propiedad privada, así como impedir que funcionen servicios públicos, son claramente delitos.

Podemos convenir en que mientras un sector importante de la sociedad sea invisible para el Estado no habrá democracia o que una democracia real debe garantizar que la pluralidad de voces sea escuchada y eventualmente atendida por las autoridades políticas.  Pero de ningún modo aceptar que la violencia se imponga a la ley porque eso implicaría el gobierno de la oclocracia, de la turbamulta, y la democracia es lo más lejano de eso, es el imperio de la norma, de la razón y por lo tanto del diálogo.

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Derecho a morir dignamente

“Una demanda de nuestro tiempo es morir en buenas condiciones”, afirma Ronald Dworkin; es decir, con dignidad. Prohibirlo implica en la práctica la expropiación de una de las libertades más básicas de la persona, la soberanía de su cuerpo, de su existencia, que en definitiva es lo único que realmente es suyo. Ponerle fin a nuestra vida es parte de nuestro derecho a vivir, una radical expresión de la autodeterminación de la persona, su verdadera y definitiva última voluntad.

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Contrariamente, negarle este derecho cuando la persona se encuentra en una condición de salud terminal, someterlo a tratamientos médicos tortuosos que no lo curarán, es condenarlo a morir lentamente, una y mil veces.

Este derecho no es nada nuevo, antiguas culturas ya lo practicaban. La idea de muerte digna está en el ser humano y lo ha acompañado desde siempre. Cuando la vida ha perdido toda esperanza, cuando todo lo que nos espera es dolor, degradación y sufrimiento, nuestro último reducto es una muerte digna. La persona en ese estado no necesita tutores éticos ni religiosos, mucho menos normas legales que le priven del acceso a este derecho.

Sin más rodeos, la muerte digna es un derecho fundamental. Lo es precisamente porque ampara y preserva la dignidad de la persona en su momento postrero. ¿Qué derecho puede tener el Estado de obligar a vivir a un ser humano en una condición en la que nadie desearía estar? Esto no solo es lo más absurdo e inconstitucional sino lo más inhumano y carente de sentido.

La iniciativa legal que en estos días se debatirá en nuestro país busca despenalizar el homicidio piadoso y permitir la eutanasia, esto es, que se pueda poner fin a la vida de un paciente terminal que haya expresado indubitablemente su deseo de morir con dignidad.

Sin duda se trata de un derecho complejo, pues la vida es el pre requisito del goce de todos los derechos, de ahí el interminable debate y la aparente contradicción de la propuesta. No es gratuito que la Constitución se inicie con la defensa de la persona y de su dignidad y no con el derecho a la vida; con la dignidad como estándar, como parámetro de toda interpretación y desarrollo normativo.

Tal vez por eso en otros lugares la muerte digna se abre paso en los tribunales, espacios menos sensibles al escrutinio político que los parlamentos. Así ha sucedido recientemente en el Supremo Tribunal de Canadá y en la Corte Constitucional colombiana, donde con la sencillez pero con la contundencia que solo tienen las verdades y los argumentos irrebatibles se ha dicho que “el derecho a vivir no puede transformarse en la obligación de vivir”.

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