El Costo de los Derechos


Algo tan evidente como el que todo derecho tiene un costo parece no ser advertido por gran parte de los abogados y en especial por los políticos. No entender que es imposible aspirar a más derechos o que simplemente los actuales se cumplan sin reconocer que estos dependen de la economía, nos conduce a un país de derechos vacíos, a un Estado de Derecho de opereta.

En las facultades de Derecho de nuestro país prácticamente no existe la cátedra de Derecho Económico o Economía y Derecho, y los pocos cursos de Análisis Económico del Derecho que se dictan tienen un evidente sesgo ideológico conservador; una falencia que no se puede dar en un país que está pidiendo a gritos un poco de realismo jurídico.

Y es que el divorcio entre Economía y Derecho tiene consecuencias ruinosas para la sociedad, porque como lo afirmaba, con certera expresión, el famoso juez Louis Brandeis, “un abogado que no sabe economía es un peligro público”. Por eso es una estupenda noticia bibliográfica que la importante obra El Costo de los Derechos, escrita hace algo más de una década por los profesores Stephen Holmes y Cass Sunstein, haya sido traducida y editada en español.

El libro es un excelente trabajo no porque nos recuerda una verdad de perogrullo (no hay derechos gratis) sino porque destruye dos afirmaciones insistente e interesadamente sostenidas. La primera de ellas es creer que para que los derechos se cumplan no se necesita Estado. Si se reconoce que los derechos cuestan, esto obliga también a reconocer que no hay derechos sin Estado, porque dependen del rol que este cumpla en el funcionamiento de todo el aparato institucional, sobre todo en el cobro de los impuestos y en la elaboración y gestión del presupuesto de la república. Todo lo cual no tiene nada que ver con la visión de un Estado intervencionista o paternalista, sino con un Estado fuerte y eficiente.

La segunda afirmación hecha trizas por la obra es aquella que sostiene que solo generan costo los derechos sociales, y que los denominados derechos fundamentales de primera generación no cuestan y por eso se “aplican automáticamente”. La cruda realidad es que todos los derechos cuestan y todos necesitan del Estado. El derecho de propiedad de quienes tienen poco o mucho es garantizado por todo un andamiaje institucional y por el trabajo de un enjambre de empleados públicos que le cuesta al Estado varios miles de millones. Igual sucede para que se respeten las libertades de empresa, de contratación o de inversión; o para que los ciudadanos podamos ejercer nuestros derechos políticos, como la libertad de elegir. Incluso la libertad de expresión no depende de la sola abstención del Estado, es decir, que este no censure o persiga a quienes expresan su opinión, también requiere de todo el aparato estatal que la garantice.

En suma, creer que solo los derechos sociales cuestan y que para que los derechos se cumplan no se necesita al Estado, es una visión muy ingenua o interesada del Derecho. La propiedad como el derecho a la salud simplemente no existen si el Estado no los hace realidad mediante su acción y especialmente mediante la provisión de recursos. Ni el más creativo y eficiente de los ciudadanos podría lograr en forma completamente autónoma su bienestar, sin el concurso de sus conciudadanos y de la acción del Estado. Por eso es falaz la postulación del Estado mínimo, y simplista es la oposición mercado versus Estado, pues el mercado sencillamente es inviable sin el Derecho y por lo tanto sin el Estado. Lo realmente importante, y sobre lo que siempre hay espacio para el debate, es en qué y cómo interviene, o en otras palabras, cuándo es justificada su acción.

Por todo esto, el primer paso para saber si los derechos se respetan en un país no es mirar la Constitución sino la ley de presupuesto. ¿Por qué una verdad tan evidente es casi invisible para muchos? Tal vez porque reconocerla conduce a develar otra: el Estado, por definición, no es enemigo de la libertad y de los derechos, sino su garante. Finalmente, reconocer el costo de los derechos nos obliga, cuando menos momentáneamente, a renunciar a algunos, lo que implica a su turno la realista tarea de priorizar. En gran parte la dicha o desdicha de los ciudadanos depende de gobernantes y abogados que entiendan que los buenos derechos no son aquellos que nos hacen soñar sino los que se pueden cumplir.

Artículo Publicado en “La Ley”, agosto 2011.

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